2017司法考试卷一法理学考点集锦

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　　一、民主释义：

1、词源：古希腊——多数人掌管政权的政治统治形式;中国——君王、帝王的代名词2、含义：1)广义：在社会生活的各个领域中实行按照多数人的意志进行决定的社会活动机制。 2)狭义：及民主政治，主要表现为国家政治制度层面的民主

　　二、民主的性质：

阶级性、历史性、手段性和目的性

　　三、民主与法制的关系：

1、民主是法制的基础：1)民主是法治原则确立的前提，法治是一定民主政治的法律化和制度化 2)民主的性质和内容决定了法治的性质和内容2、法制是民主的保障：社会主义民主只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度，其成果必须有法制加以确认和巩固。

设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。例如，我们发现门前的草坪是湿的，而且观察到，如果在晚上天下雨了，草坪就会湿。因此，我们就可以设证下列结论：昨晚天下雨。这个推论的一般形式是：

C被观察到或待解释的现象 待解释现象C

如果H为真，那么C是当然结果如果H，则C

因此，H 所以。H

设证推理首先要求推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识。设证推论开始于将不熟悉的事实(新奇事实)与熟悉的事实(背景事实)相并列。所谓“C是新奇的”的陈述仅仅相对于一些背景事实时才是可以理解的，这意味着这一前提如果不参照背景则无法理解。确实，一个不与期望相反的孤立事实，则根本无须解释。其次，为了保证设证推理的结论的可靠性，推论人必须尽可能将待解释现象的理论上的所有可能的原因寻找出来。最后，推论人必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的'因果关系。

设证推论是一种效力很弱的推论，但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。原因很简单，任何法律人在听到或看到一个案件事实后，马上就会凭自己的“法感”或“法的前理解”假设一个对该案件的处理结果，然后根据这个假设寻找法律，最后确定一个合理的、有效的法律决定。这就是说法律人在其工作过程中必然会运用到设证推理。相反，如果没有这种假设，法律人就只可能漫无计划、漫无目的地查找法律，看能否找到一个适当的规定。

设证推理是法律人在其工作中必然运用到的一种方法，但是它的推论结论是不确定的。这是因为法律人在做假设时，法律人的前理解发挥着作用，而前理解既可对也可错。这就意味着法律人在运用设证推理时必须清醒认识到假设是开放的、可修正的，必须尽可能地寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案，然后在这所有可能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。这样，设证推理与归纳推理、类比推理一样，要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。

与演绎推理不同，归纳推理是从个别到一般的推论。它们的核心区别是在对于前提和结论的主张的强度：演绎推理的主张是，如果前提为真并且是有效的，结论就为真且有效。归纳推理的主张是，如果前提为真，结论则比较有可能为真或者不是假的。

原因在于：在演绎推理中，一个既有的资讯和另一个推论出来的资讯之间有必然的联系。而在归纳推理中，一个既有的资讯和另一个推论出来的资讯之间的关联不具必然性，也就是说前提不是结论的决定性的证据而仅仅是结论的部分证据;因此，归纳推理的标准是从前提赋予结论的或然率或似真程度。归纳推理的结论是或然性，它的可靠性程度完全依赖于推论人所列举的事例的数量及其分布范围。因此，为了保证归纳推理的结论的可信度和确定性，我们必须遵守以下的推论规则：

(1)被考察对象的数量要尽可能地多;

(2)被考察对象的范围要尽可能地广;

(3)被考察对象之间的差异要尽可能地大。如果推论人在归纳推论时不遵守这些规则就可能犯“以偏概全”和“轻率概括”的谬误。

法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：除了他或她所举事例或案例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的或然性就越高。这个推论规则就要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。

与归纳推理不同，类比推理是从个别到个别的推论，而不是从个别到一般的推论。具体来说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。其一般形式为：

A(类)事物具有a、b、c、d等属性

B(类)事物也具有a、b、c属性

因此，B(类)事物也具有d属性

与归纳推理相同，类比推理所得到的结论也是或然性的，即既可能为真也可能为假。

法律人在类比推论的操作过程中，最为基本和关键的是确认哪些是重要的案情或哪些是关键的相关案情。因为类比推理的结论是以重要的案情为基础的。例如，在某个案例中法庭发现A.B.C存在，然后判断A是不重要的而排除A，接着根据案情B.C得出结论X.

因此，法庭在判定判决结果所依据的重要或不重要案情为何的时候，确立了规则。这就是说，在类比推理中，推论的结论的可接受性更多地依赖于重要性或相关性的判断。但是，这种判断具有不确定性，也就是说，对于一个法律人来说某些案情是重要的或相关的，但是对另一个法律人来说这些案情是不重要的。这个不确定性是因为该判断的背后还有一个判断者确立的理由存在着。

举例来说，你有两个孩子，一个10岁，另一个6岁。有一天晚上，你允许10岁的孩子在晚上10点睡觉，因为10岁孩子明天没有课。第二天晚上6岁的小孩也要求在晚上10点睡觉，但是你要求他在晚上8点睡觉。6岁的孩子认为自己受到不公平的对待，理由是，他和10岁的孩子都是儿童，而且第二天都不到学校，你允许10岁的孩子在晚上10点睡觉，而要求他8点睡觉。

你认为6岁孩子诉诸于10岁孩子的先例是没有说服力的，因为你认为年龄上的不同重要于他们之间的任何相似性。不同是重要的是因为年龄直接相关于待决的问题——睡觉的时间。年龄上的不同对于睡觉时间是重要的是因为年龄小的孩子需要更多的睡眠。

由此可见，重要性问题不可能抽象地被决定，它是情景化的而且依赖于待决的问题。重要性判断的不确定性是人们反对类比推理的理由，也是对以类比推理为重要方法的法律推理本身提出质疑的理由。那么，我们怎样限定这种不确定性?这是外部证成(主要是法的渊源规则一与法律解释方法)的任务。在法律推理中，类比推理的结论的可接受性，除了依赖于重要性或相关性的判断，还依赖于以下两个标准：

(1)类比推论的可接受性与被分析的情况的数量成正比。

(2)可接受性依赖于正相似(positive resemblances)与负相似(negative resemblances)的数量。

这两条标准意味着法律人在运用类比推理时，为了保障他或她的结论的可接受性，就必须尽可能地多分析情况，尽可能地寻找相似性与不同性。这与归纳推理是相同的，要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。